論澳門土地法的“漏洞”

    一、法律漏洞還是不正確的法律適用

    （一）經驗上的荒謬所引發的漏洞思考

    筆者一開始對所謂“閒置土地”問題發表意見就立刻認定相關法律有漏洞，這是為甚麼呢？很簡單，因為當時就有議員提到了現實中確實有上文例二所述的個案，而且不只一個。那麼，為甚麼筆者一發現有這種個案就能夠認定有漏洞呢？也很簡單，我們順着例二的情節思考一次兩方當事人可能作出的行為就會得到答案。

    首先，從行政當局方面觀察：行政當局是根據“舊土地法”向承批人批出土地的，因此批地就是這一正當性論題的起點。在所有情況下，承批人獲批土地以後都必須向行政當局申請動工，接着的好幾個階段都需要行政當局的批准才能到達完工階段。也就是說，承批人要完成土地的開發利用，就必須在各個環節得到行政當局的配合。可是在現實個案中，不少是行政當局批出土地後改變了一個片區的利用規劃，因而從一開始就不接受承批人開發利用的申請。行政當局一方面批出了土地，另一方面又不配合承批人讓其履行開發利用的義務，這種行為是明顯的出爾反爾。

    然後，我們可以從承批人角度出發：承批人獲得土地批給後，由於政府不許動工，所以就無法動工。如果政府一直不讓動工，使其批給期流逝，承批人就會因失效而失去土地。在這個過程中，承批人可以做甚麼呢？答案是甚麼也不能做，甚麼辦法也沒有。必須注意，承批人競得土地是要支付溢價金的，而其之所以願意支付溢價金，是因為希望將來建好房屋出售。

    假如承批人獲批土地後甚麼也不能做，到了最後，政府一聲令下就收回土地，這不是和無緣無故直接將百姓的財產充公一樣嗎？不，筆者認為可能更惡劣。因為如果像中世紀一些君主一樣搶奪百姓財產，至少還顯得惡形惡相，容易引起衆怒；但是在批地的幌子下來一招“請君入甕”，然後在行政權威下，承批人投了錢卻動彈不得（日前就有外資商人在報上發表言論，訴說其遭受到類似待遇；支付大筆金錢，然後又一直不獲許開發利用），一晃眼二十五年過去，又說要依法收回土地。

    確實，事情的荒謬之處也許因為其時間跨度長而在公衆視野中被淡化；也可能因為一些人舉起“依法”和“打擊奸商，收土地建公屋的旗幟而博得部分不知真相的公衆喝彩。但是，荒謬的事不會因此而變得不荒謬，只要將事件從頭到尾展示一次，有理智的人肯定能看出其荒謬之處。

    那麼，難道依法收回土地、依法行政還有甚麼不對嗎？難道讓奸商受懲罰、讓貧苦百姓多受惠（多些地建公屋）不對嗎？

    沒有不對！關鍵看有關行為是否真的依了“法”、商人被視為奸又是否因為他犯了“法”；很多時，作出行動的人自以為依法但事實上卻正在違法！

    要客觀判斷就需要仔細分析與上述問題有關的現行制度，看看是否制度本身導致行動者自相矛盾（在檢視了價值、規則、體系後，如發現當中確有不可消除的矛盾，則可認定有真正的法律漏洞存在），然後反思在法治理念下，有關矛盾該如何解決。

    （二）通過法律適用（尤其擴張解釋）避免矛盾的可能性

    法律規則以語言為載體，無可否認，語言是有解釋空間的。按規則的文義為基礎，結合各項法解釋因素如果能得出一個不矛盾的解釋結果的話，就無需通過所謂法律漏洞理論解決。

    在日前發表的一篇文章中，筆者分析了超過利用期而未完成房屋建造的土地是否應收回的標準問題，指出了“合理理由”與“可歸責性”的作用與界限。對於與此有關的個案，可以說完全沒有必要訴諸所謂的法律漏洞理論，甚至也沒有必要對任何規定作擴張解釋。只要按照法律所設定的標準正確適用於個案即可。

    然而，從媒體透露的消息可知，現在面臨被收回的很多所謂“閒置土地”不一定都與利用期屆滿有關，而是與批租期屆滿有關。在這些情況中，一部分是利用期未滿而批租期已滿，另一部分則是批租期已滿或將滿，但是卻因政府改變了規劃不許可承批人按批給合同的條件利用而從未開始利用（也就是本文一開始所描述的例二的情況）。

    假如只看“新土地法”幾個相關條文的文義，似乎這類情況下的土地被收回也是順理成章的，可是這樣的結果直接與我們的經驗邏輯相違背。那麼，是否可以通過所謂的目的解釋、體系解釋、甚至擴張解釋將矛盾消弭於一旦？

    筆者一開始的時候也曾經起過這樣的念頭，並且公開向政府表達，詢問其思考期限的計算時有否結合《澳門民法典》關於時效中止或中斷的規定（這一想法似乎也獲得當局的關注，以致後來有人直接提出通過法律解釋解決的處理方案）。然而當筆者回頭再次細閱“新土地法”的《立法意見書》，以及檢查了民法典相關制度的材料後，卻發現此一思路並不可行。

    要進一步討論，最好先說明一下這裡所處理的期限究竟是甚麼期限。無論根據“舊土地法”（第54條）還是“新土地法”（第47條），租賃批給都有期限，稱為“租賃批給期間(prazo de concessao por arrendamento)”或稱“租賃期(prazo do arrendamento)”，而且上限均為廿五年。另外，獲政府以租賃方式批出的土地一般須在約定期間內完成開發利用，此一期限被稱為“利用期”或“利用期間(prazo de aproveitamento)”，一般由批給合同訂定。在租賃批給制度中，這兩個期間既重疊交集，但又有所不同。租賃期一般為二十五年，而利用期一般介乎兩年到六年之間。（意見書第102頁）正常狀況下，在廿五年內安排出二到六年是非常充裕的，所以似乎難以想像會發生租賃期滿但利用期未滿的情況。對於租賃期和利用期，無論新舊土地法都設有大量規定，所以土地法本身就已經對該制度有充分的描述。然而也正是因為這樣，民法典關於時效中止及中斷的規定才不能適用於這兩個期限。

    首先，從民法典的有關規定看，當法律或當事人的協議訂定權利應在一段時間內行使，則適用失效的規則（第291條第2款）。土地法的租賃期與利用期均符合上述特徵，而該法本身又沒有將之界定為時效，因此很難說民法典內的時效終止或中斷可以適用。同樣根據民法典的規定（第320條），導致失效的這個期間稱為除斥期間，而這種期間原則上是既不中止也不中斷的，但立法者在設立期限制度時，可以按需要調節其機制。實際上，在“舊土地法”中，承批人的合理理由以及可歸責性各自均屬可以阻卻利用期失效的因素。在“新土地法”中，合理理由與可歸責性必須結合一起才可以成為阻卻利用期失效的因素。問題是，利用期的失效雖然可以被阻卻，但無論是“新土地法”還是“舊土地法”都沒有明確提到租賃期屆滿所導致的失效是否也可以因同樣的理由而被阻卻。不僅如此，新《土地法》還特別以一個條文申明臨時批給的租賃期不可續期（第48條）。

    然後，按照法律解釋的一般套路，文本無法給出明確答案時會訴諸歷史解釋及目的解釋。那麼對於土地法的相關條文，歷史解釋與目的解釋該如何做、又是否有助於澄清問題呢？答案是從立法意見書開始，而且其作用是明顯的。

    立法會第一常設委員會在二○一三年細則性審議“新土地法”草案的時候就注意到批租期的問題，當時政府代表也指出，對比其他國家的相關規定，“特別是相對於大型投資項目而言，澳門現行的二十五年的租賃期限（……）似乎比較短，有檢討的空間。”委員會了解到“發展期與租賃期不同，應分別考慮。”（意見書第18頁）那麼，最終考慮的結果如何？在該意見書後半部分記錄了當時的情況：“提案人解釋，為了履行切實有效利用土地的原則，規定臨時批給不可續期，……”；又有議員提出：“對因如自然災害等不可抗力或非歸責於承批人的原因導致在臨時批給期間內未履行利用條款的特殊情況，應許可臨時批給續期。”對於議員的這一意見，提案人當時的回應是：“為了加強對批給土地利用的監管，堅持臨時批給在原則上不可續期，除了實務中經常遇到的臨時批給的土地與確定批給的土地合併並屬一併利用的情況以外，不再考慮其他的例外情況。（意見書第100-101頁）

    從這些立法歷史材料可見，提案人的意圖非常清楚：第一，基於切實有效利用土地原則，臨時批給（的租賃期）不予續期；第二，不考慮以合理理由、不可歸責等阻卻利用期屆滿的因素作為例外允許臨時批給租賃期續期的理由。

    尊重法律解釋法則的人很容易就從上述分析中看到，臨時批給租賃期屆滿不予續期的機制是難以通過法律解釋（包括擴張解釋）排除的，因為即使探盡文本的語義深度，也無法得出與此不同的答案；相反歷史材料所反映的立法者真意是如此清晰，以至於不容許解釋者輕易訴諸目的論建構其“真意”。

    （三）法律漏洞真的存在嗎？

    既然土地法的文義沒有疑問，立法者的目的和真意都已經如此清楚，那麼還有甚麼可以討論？難道可以有法不依嗎？不是的！

    即便文義清楚、歷史材料和目的也清楚，但卻難以保證一項制度經得起價值體系的檢測；尤其是在根據實證規則推演將得出違背經驗邏輯或倫理標準的結論時，法律的適用者必須加倍謹慎。這些蛛絲馬跡很可能就是“法律漏洞”的徵兆，在那個幽暗的深洞裡，實證主義將吞噬正義。

    那麼，在澳門“新土地法”或“舊土地法”的究竟有無漏洞，如果有，漏洞又在哪裡呢？

    筆者的答案是：有！漏洞就在於土地法的租賃期、臨時批給、失效等制度結合起來應用時，邏輯上有可能產生不公義的結果，而且實際上某些個案也已經處於要產生這種結果的邊緣。

    這種結果之所以會被視為不公義，是因為它偏離了個別實證規則上的更高預設。法律的提案人以及通過提案的人可以清楚地表達不願意給臨時批給續期、可以清楚地表達租賃期屆滿的土地失效，但是他們誰都不可能宣稱要制定一條不公不義的法律規則！他們誰都沒有資格也沒有權力去制定一條明示或暗示可以讓公權或任何“權”搶奪或坑、矇、騙公民合法財產的法。這就是本文一開始所說的一切法律論辯皆必須遵守的正確性宣稱。

    其實，澳門《土地法》的這一漏洞甚至可以從法律體系內部檢測出來：

    根據《澳門行政程序法典》第八條（善意原則）：“一、在任何形式之行政活動中，以及在行政活動之任何階段，公共行政當局與私人均應依善意規則行事及建立關係。二、遵守上款規定時，應考慮在具體情況下需重視之法律基本價值，尤應考慮：a)有關活動使相對人產生之信賴；b)已實行之活動所擬達至之目的。”

    政府無論是批出土地、續期還是收回土地都是在進行行政活動，因而應遵守該法典的第八條。

    可是按照“新土地法”第48條的規定，臨時批給不可續期；於是到二十五年租賃期滿又續不了期的批給失效；假設承批人沒有任何過錯（不可歸責），像本文例二所示的一樣，是因為政府改變了片區的規劃，不允許承批人按合同開發利用。

    按照上文分析，這個時候行政當局最終要是收回土地就處於出爾反爾的狀態；換言之，這樣的行為完全不顧相對人產生之信賴，也就是違反善意原則。相反，如果當局要遵守行政活動的這一高階規則，則不可能同時也遵守土地法的一系列規定。

    這就是我們所說的法律漏洞。

    從善的一方面思考，只可能認為“立法者”（包括提案與通過法案的一干人）沒有意識到這種深層次的自相矛盾，從而沒有採取必要的措施避免這種矛盾。（中）

    澳門大學法學院教授   唐曉晴